כשבית־המשפט רוצה, גם פסבדו מדע יורה
 


כשבית המשפט רוצה, גם פסבדו-מדע יורה. בהחלטה (ע"פ 3958/08) שקיבל באחרונה בית־המשפט העליון, בשבתו כבית־משפט לערעורים פליליים, התבסס אישור הרשעת אב באונס ביתו על תיאוריית הזיכרון המודחק, שאין אף עדות משכנעת אחת לקיומו.

תמצית המקרה היא זו: המתלוננת, ילידת 1976, סבלה תקיפה מינית מצד שכן בילדותה ומאוחר יותר סבלה מבעיות נפשיות קשות (להן תרם אולי גם רקע משפחתי—אחותה לוקה בנפשה). בשנת 1997, כאשר הייתה בת עשרים ואחת, החלה מאזכרת ביומנה ובשיחות אפשרות שהיה "משהו" בינה לבין אביה. מאוחר יותר עברה לגור בניו־יורק ושם, בשנת 1998, ניעורה משנתה אחרי שחלמה כי היא מקיימת יחסי מין עם אביה. בעקבות החלום ניעור בה זיכרון בנוגע למעשים מיניים שבוצעו בה בילדותה ובשנת 2002, עם שובה לארץ, התלוננה במשטרה נגד אביה על מעשי אונס נמשכים שביצע בה, לטענתה, כאשר הייתה בת שלוש ועד להיותה בת כ-11.[1]

שופטי בית־המשפט המחוזי, כמוהם כשופטת ארבל בבית־המשפט העליון (שני השופטים מלצר וג'ובראן הצטרפו לפסיקתה ללא תוספת משלהם) האמינו למתלוננת. ממסכת הדברים יכול הקורא הסביר להתרשם כי אמונם היה מוצדק.[2] התחושה הברורה מאוד היא שמשהו קרה שם. שהמתלוננת מדברת מתוך סבל אמיתי, וכי חוותה טראומה קשה.

אך תחושות ואמונה אין די בהם, וכאן נוצרה בעיה. בית־המשפט איתר את החץ, אך נתקל בבעיה קשה בציור המטרה סביבו. הראיות שבידו היו קלושות: לא הייתה הודאה של הנאשם; ההאשמה לא הועלתה באופן לא פורמלי קודם לכן ולא הייתה ידועה למשפחה; לא היה חיזוק לעדות המתלוננת בדברי אחותה המבוגרת יותר, למשל, שישנה מרחק נגיעה לצידה; וכו'.

הבעיה הקרדינלית ביותר, עם זאת, הייתה בנסיבות היזכרותה של המתלוננת. עצם הרעיון של היזכרות בעקבות חלום הוא בעייתי, בין השאר כי התמיכה בהיתכנות של היזכרות מאוחרת כזו נמוכה מאוד. למעשה, כבר לפני כעשרים שנה היה בהיר לרוב החוקרים (להבדיל מהמתפרנסים בתחום) כי אין תימוכין אמפיריים לטענה בדבר "זיכרון מודחק." מחקרים שבחנו נפגעי אסונות וטראומות, ילדים שחזו ברצח הוריהם, הלומי קרב ונפגעי תקיפה מינית העלו באופן ברור כי הנפגעים זכרו את האירועים היטב. גם הטיעון כי החזרה על חוויה טראומטית מגבירה את הסיכוי להשכחתה נדחתה. המתלוננת הייתה עשויה לשכוח את פרטי כל אירוע בפני עצמו—בייחוד כאשר בוצע, לטענתה, פעמים רבות—אך וודאי שהייתה זוכרת את דפוס הפעולה החוזר ואת מהלכיו העיקריים. גם הטענה כי "זיכרון משתמע" יכול להפוך ל"זיכרון מפורש" נדחתה באופן חד־משמעי במחקר, מהטעם הפשוט שהזיכרון פשוט אינו עובד כך. במלים אחרות, התיאוריות בדבר "זיכרון מודחק" מפוקפקות ומופרכות, ובוודאי שקשה מאוד היה לבית־המשפט להסתמך עליהן להכרעה בדין מעבר לספק סביר.[3]

בית־המשפט נדרש, לפיכך, להפוך את מפת הסיכויים: לקבוע כי תיאוריית הזיכרון המודחק אמינה דיה לבסס הרשעה מעבר לספק סביר, ואף לרקום מסכת עובדתית מחזקת, שתתמך את תוכן דברי המתלוננת.

צעד ראשון בכיוון היה בטענה המהפכנית כי "תופעת הזיכרון המודחק הוכרה כבר בפסיקת בית המשפט." בית המשפט המחוזי הסתמך על פלוני נ' מדינת ישראל[4] וקבע כי "אין הכרח כי הכרה בתופעה מסוימת במישור המשפטי תאומץ כנכונה גם במישור הרפואי-מדעי. לפיכך, נפסק כי אין בעדותו של פרופ' גושן כדי לקעקע את תופעת הזיכרון המודחק, כפי שהוכרה בפסיקה והוצגה גם בחוות הדעת של מומחי התביעה, שלהם ניסיון טיפולי בתחום הרלוונטי, אשר הבהירו כי מדובר בתופעה קיימת אשר בשל אילוצים אינהרנטיים אינה ניתנת לבדיקה אמפירית."

כלומר, כך לפי בית־המשפט המחוזי, ניתן להסתמך על פסיקה קודמת גם אם זו הסתמכה על תיאוריה שאין לה סימוכין; ולחילופין, אפשר להסתמך על תיאוריה שאין לה סימוכין אם מומחים "שלהם ניסיון טיפולי... הבהירו כי מדובר בתופעה קיימת" גם אם זו "אינה ניתנת לבדיקה אמפירית." אם להבהיר זאת באמצעות דוגמה מתחום אחר, בית־המשפט קבע שניתן להסתמך על חוות דעת של אסטרולוג, אם פסיקה קודמת הסתמכה על חוות דעת של אסטרולוג; ולחילופין, ניתן להסתמך על חוות דעת של אסטרולוג, גם אם "בשל אילוצים אינהרנטיים" היא אינה ניתנת לבדיקה.

השופטת ארבל הטעימה כי היא מקבלת טיעון זה בדיוק, בסעיף 87 בו גרסה כי עצם הדיון בתיאוריה המפוקפקת אינו רלוונטי: "בית המשפט רשאי להסתמך על עדות קורבן עבירות מין שהודחקה משך שנים עד כדי שכחה מוחלטת עד הצפת הזיכרונות להכרתו, אם עבר שתי משוכות נפרדות: האחת, היא מהימנות המתלונן וגרסתו. השנייה היא סוגית אמינות הזיכרון – האם מדובר בזיכרון אמין של אירועים שהתרחשו באמת."

כאן מערבלת ארבל שני עניינים. בית המשפט רשאי להסתמך על כל עדות שהיא ולהאמין לה או שלא להאמין לה — אך המשקל של העדות מתבסס תמיד על אופן השגתה. עדות שהושגה קרוב למועד ההתרחשות, על־ידי מבצע הפשע או עד ראייה לו, זוכה למשקל רב מאוד. עדות רחוקה יותר או עדות שמיעה זוכה למשקל נמוך יותר בעיני השופטים. עדות שהושגה באופן שלפי טענת חלק גדול מהמומחים כלל אינו אפשרי, חייבת לזכות למשקל נמוך מאוד, גם אם השופטים רוחשים אמון מוחלט למוסר העדות. לדוגמה, אם מישהו יבוא וימסור עדות משכנעת, אמינה, רציפה וגדושת פרטים, אך יאמר כי היא הושגה באמצעות כדור בדולח, או מדיטציה המאפשרת לו ראיה מרחוק, המשקל שיינתן לעדות יהיה נמוך מאוד, אם היא תתקבל בכלל. כך, אם האמון בדברי המתלוננת הוא מוחלט (100 אחוז) והשיטה בה נקנתה העדות (זיכרון מודחק) היא בעלת אמינות נמוכה מאוד (נאמר, 25 אחוז היתכנות) אותה אמינות נמוכה חייבת להשליך על משקל העדות. וודאי שקשה לראות איך היא מאפשרת לעבור את משוכת הספק הסביר.

השופטת ארבל ניסתה גם לאושש את אמינות תיאורית הזיכרון המודחק בטענה כי היא לא רלוונטית למקרה. בסעיף 101 היא קובעת כי "אין להתערב בקביעה כי זיכרונה של המתלוננת עלה באופן מיידי." וגם כי "בעימות עם המערער... ניכר כי המתלוננת העידה על זיכרונותיה בביטחון רב. בהתאם לחוות דעתו ולעדותו של פרופ' גושן, זיכרונות שהם קרוב לוודאי אמיתיים מלווים בתחושת ביטחון גבוהה, ועליית הזיכרון נעשית באופן מיידי ולא הדרגתי." מכאן מסיקה ארבל כי "גם אליבא דמומחי ההגנה מתקיימות במקרה זה אינדיקציות משמעותיות ביותר התומכות באמינות זיכרונה של המתלוננת."

אלא שיש כאן שתי בעיות. הראשונה היא שה'מתכון' של זיכרון אמיתי מתייחס, לפי פרופ' גושן ולפי רוב המומחים, לא למקרים של זיכרון מודחק אלא למקרים של היזכרות רגילה. אחד ממאפייניו המובהקים של זיכרון מודחק, ומכאן גם בעיית אמינותו בעיני החוקרים, היא עלייתו המודרגת והמהוססת, המעוררת ספקות אצל המומחים. מכאן יוצא שארבל טוענת לקיומו של זיכרון מודחק ומחזקת את טענתה באמירה שבמקרה שלפנינו לא מדובר בזיכרון מודחק.

בעיה שנייה וחמורה יותר, פרופ' גושן, וכך גם מומחים אחרים בתחום, מתייחסים לזיכרונות אמיתיים כאלו העולים מיידית ובתחושת ביטחון גבוהה סמוך מאוד למועד ההיזכרות. ארבל מסתמכת על ביטחונה של המתלוננת במועד העימות עם האב, שנערך ארבע שנים ויותר אחרי ההיזכרות. דין הוא שבארבע השנים האלו יכלה המתלוננת לגבש גם זיכרון מעורפל לכדי מסכת רהוטה וחד משמעית.

ארבל מנסה לחזק את הזיכרון המודחק של המתלוננת באמצעות הטענה כי מדובר היה בזיכרון לא מודחק. כלומר, כמה עמודים אחרי שגרסה כי "זיכרונה של המתלוננת עלה באופן מיידי" היא מצטטת מיומנה של המתלוננת, שנה קודם לחלום, בו היא כותבת: "למה אני חושבת שהיה משהו עם אבא שלי כשהייתי קטנה?" ומכאן מסיקה ארבל כי "עוד קודם לכן הייתה המתלוננת נתונה להתמודדות פנימית עם זיכרונותיה" ומאוחר יותר היא מציינת כי "במשך שנים היו לה זיכרונות וחלומות... [והיא] הדחיקה את הדברים." כלומר, הזיכרון "עלה באופן מיידי" אך גם באופן מעורפל ומודרג. מצד שני, כשארבל נדרשת לבאר מדוע לא איזכרה המתלוננת את מעשי ההתעללות באוזני הפסיכולוגית אצלה טופלה משך שנים בנעוריה מתרצת ארבל כי "מדובר בתקופה בה לא היו הזיכרונות נגישים למתלוננת." כלומר, הם היו נגישים ולא נגישים, בהירים ומעורפלים בו זמנית. ארבל מנסה לרקוד בשלוש חתונות בשתי ארצות בעת ובעונה אחת.

ארבל דנה באריכות בנקודות נוספות, המעניקות לדעתה חיזוק לטענת המתלוננת,[5] אך אלו אינן מעלות או מורידות ביחס לפירכה היסודית: האופן בו הושגה או נוצרה העדות המרכזית, הכמעט בלעדית, למעשי ההתעללות היה חייב להשליך על המשקל שיש לייחס לעדות המתלוננת. גם אם אמינותה מוחלטת, לא ניתן היה להרים את משא הדין עד לנקודה שמעבר לספק סביר. בהחלט ייתכן כי בית המשפט המחוזי ובית המשפט העליון עשו צדק, ואב מתעלל הושלך לבית־האסורים, כראוי לו. אבל דין לא היה כאן: האב הורשע כי השופטים חשבו שהוא ביצע את הפשע, לא כי משא המשקל הורם מעבר לסף הספק הסביר. במקרה זה, השתמש בית־המשפט העליון בענף בפסיכולוגיה שלפי דעת מומחים רבים אינו אלא פסבדו-מדע—שדה פרוץ שיש בו אנשים העמלים ביושר ובאמונה, אך רבים בו חיוויי דעת ושיטות שאין בהן ממש, נוכלים ועושי הלהטים.

עוד אני מתמהמה
ועוד אני מתמהמה בפרסום המאמר הזה, וכבר עולה עניין זוטא. ב"גלובס" פורסם מאמר דעה של דורון אביגד (17.9.2014) הקובל על שכר טרחת עורכי־הדין המופרז, לטעמו, שנפסק בתביעה שהוגשה נגד שלדון אדלסון וחברתו. פסיקת הוצאות טרחת עו"ד מופקעות—280 אלף שקל—כך אביגד, היא דרכו של העשיר לשכור את עורכי־הדין הטובים ביותר וגם להבטיח לעצמו ששכר עבודתם יושב לו, אם ינצח. לעשיר זה לא משנה ממילא, והעני יירתע מהגשת תביעה כזו.

אלא שאביגד מזניח כמה פרטים זוטרים. ראשית, תביעתו של משה חננאל נגד אדלסון וחברתו הסתכמה בערך של כמה מאות מיליוני שקלים, כך שהגמול שנשקף לחננאל היה גדול פי אלף לפחות מהנזק בו נשא בסופו של דבר. שנית, בית המשפט דן בנושא בעיון בפסיקתו, כשהוא דוחה את בקשת אדלסון וחברתו לכיסוי הוצאותיהם בהבאת עדים מחו"ל, אך מביא בחשבון "מסכת ראייתית [ש]דרשה עדים רבים מרחבי העולם, עדויות מומחים ופקידי ממשל, ולכל הפחות מאות שעות עבודה של כל המעורבים בתיק." בית המשפט גם ייחס משקל בפסיקת ההוצאות לכך שפסק הדין כלל "דחיה גורפת של גרסת התביעה." יתר על־כן, כך בית המשפט, "לתביעה האישית כנגד [שלדון אדלסון] לא היתה כל הצדקה ולטעמנו פעלו לגביה לאו דווקא שיקולים משפטיים, ולכך ניתן ביטוי בפסיקת ההוצאות."

בית־המשפט פסק הוצאות בסך 40,000 שקל לאדלסון, ועוד הוצאות משפט לחברה שבבעלותו (40,000 שקל) ושכר טרחת עורכי־דין (280,000 שקל). אם נמצא סעד בתעריף המינימום של עורכי דין נגלה כי התייעצות הכוללת בדיקת מסמכים מתומחרת שם ב-907 שקל לשעה. ב"וויינט" גורסים, מפי "עורכי דין פעילים" כי שכר עורך־דין צעיר לשעה הוא כ-100 דולר ואילו הוותיק והמנוסה יגבה 250 דולר. כלומר, אם נאמוד את שכר עורכי־הדין במקרה זה לפי היקף עבודה של כ-300 שעות, ונתמחר אותם לפי שכר שאינו של צעיר ואינו של מומחה אלא באמצע ביניהם, יצא ששכר עורכי־הדין ששילמו אדלסון וחברתו היה צריך להיות מתומחר בכ-190 אלף שקל. לכך יש להוסיף גם סכום של כ-50 אלף שקל לפחות, לתביעות כספיות בהיקף גדול (מעל מיליון שקל), את עלות בקשות לצווים ובקשות לביטול, הגשת מסמכים ותצהירים, 20 עדים, 2 ישיבות קדם משפט ועשר ישיבות הוכחות, וכיוצא בזה, ויוצא שהוצאותיו של אדלסון עלו ככל הנראה בהרבה על ההוצאות שפסק לו בית־המשפט.

הערות
1 הגשת התלונה בשנת 2002, על אירועים שהתרחשו עד שנת 1987 (כאשר המתלוננת הייתה בת 11) הגבילה, לפי כללי ההתיישנות, את הענישה למעשים שבוצעו החל מ-1986 בלבד.
2 כמובן, קריאתי, הנעשית ממרחק, ממידע מסונן מן המסונן כפי שמתרחש תמיד בפסקי דין, בלי לשמוע או לראות את הדוברים, היא בעלת ערך נמוך מאוד.
3 וככזה, נחלתם של סיינטולוגים, מטפלים בהיפנוט ודומיהם אך לא של חוקרים.
4 ע"פ 5582/09 פלוני נ' מדינת ישראל (20.10.10).
5 אין לי דרך לשפוט את אמינותן, כמובן, אף כי יש לי ספקות. בסעיף 109ה'1 נטען כי יש חיזוק לטענת ההתעללות המינית בכך ש"המתלוננת הייתה תלמידה מחוננת, אך בשלב מסוים הידרדרה בלימודיה עד שנשרה מבית הספר בכיתה ט'... [אחותה] ציינה כי המתלוננת הפסיקה לתפקד בגיל 11." טענה זו אינה עולה בהכרח בקנה אחד עם מסכת התעללות מינית שנמשכה מגיל 3 עד גיל 11, כאשר מתוארת הידרדרות דווקא עם תום מעשי ההתעללות.

במקרה אחר, נטען כי האב השתמש בקונדום כדי להסוות את מעשיו, אך מעשי האינוס שלו לא כללו חדירה וגינלית, וכאשר חדר אוראלית, עשה זאת בלי קונדום. גם כאן, יש סתירה פנימית שאינה מותרת היטב בפסק הדין.

במקרה שלישי מנסה ארבל לבאר תהיה חשובה: "המעשים בוצעו לכאורה משך שנים, בתדירות של כמה פעמים בשבוע, בחדר בו ישנו גם שתי אחיותיה של המתלוננת שלא נטען כי הבחינו במעשים." ארבל מסבירה זאת באפשרות לחשש של אחיותיה של המתלוננת מפגיעתו הרעה של האב (סעיף 114), אך הדברים אינם מסתברים מכך שהקשר בין האב לבנותיו ולאשתו לשעבר נותק ומהמשקל הרב שמייחסת ארבל לעדותה של האחות בעניין אחר (אמירה של האב: "אני לא בטוח במאה אחוז") שלטענתה הראשונית לא התייחסה למעשי האינוס, אך מאוחר יותר, כשניתק הקשר בין הבת לאב, נטען כי דווקא התייחסה אליהם. כלומר, חששה של הבת מן האב לא הגיע עד כדי כך שתימנע מעדות מרשיעה, לכאורה, אך היא עדיין עומדת בעיוורונה למעשי אינוס שהתרחשו מאות פעמים בנוכחותה? על פניו, יש כאן בעייתיות.


הצטרפו לקבוצת הקוראים המרגשת בפייסבוק וזכו בעדכונים


 
 
רשימת תגובות (4)
 
 
תודה
17/9/2014
נכתב על ידי יעקב

כרגיל הכתיבה יפה.
 
 
 
 
עדיין מחכה
17/9/2014
נכתב על ידי נמרוד

תודה על המאמר
מחכה להבטחה של המאמר הקודם - התוכנית הגדולה להפיכת הכלכלה הפלסטינאית מיצרנית עוני ויהודים מתים לכללת הייטק משגשגת/ יצרנית של גבינות בוטיק, שמן זית כתית טהור ויינות זוכי פרסים בין לאומיים
 
 
 
 
מבטיח כתית בקרוב!
17/9/2014
נכתב על ידי אורי רדלר

 
 
 
 
תגובתי לרשומה באשר לממצאים מדעיים על זיכרונות מודחקים
23/6/2015
נכתב על ידי אוניברסאליסט

שלום

רציתי ליידע אותך כי פרסמתי רשומה בבלוג שלי שהיא תגובה על הרשומה שלך "כשבית המשפט רוצה, גם פסבדו מדע יורה"

http://www.tapuz.co.il/blog/net/viewentry.aspx?r=1&EntryId=5294507

לא הגבתי לכל טענותיך אלא רק לטענות ולטיעונים הנוגעים לממצאים אמפיריים מדעיים והאם יש להם רלבנטיות לפרשת בני שמואל כמו כן התייחסתי למאמר שהפנית אליו בדבר ממצאים על זיכרונות מודחקים וטכניקת עבודת זיכרון ולמחקר שהפנית אליו בדבר עמדות של חוקרים לעומת עמדות של אנשי פרקטיקה על זיכרונות מודחקים.